孙建军
一、前言，从方伯谦的死刑判决书说起
1894年9月17日（光绪二十年八月十八日），大东沟海战 爆发，中日两国海军主力展开血拼。18日（十九日），北洋舰队残余各舰陆续回到旅顺基地。23日（二十四日），清廷下旨：
“奉旨：李鸿章电奏查明海军接仗详细情形，本月十八日开战时，自致远冲锋击沉后，济远管 带副将方伯谦首先逃走，致将船伍牵乱，实属临阵退缩，著即行正法。广甲管带守备吴敬荣，随济远退至中途搁礁，著革职留营，以观后效。钦此”①
这是一份宣布“济远”舰管带方伯谦(益堂）死刑的“刑事判决书”。24日（二十五日），方伯谦以临阵退缩罪被杀于旅顺。
方伯谦成了甲午战争史上的一个特殊人 物。百多年来，但凡一本甲午战争的史著，无一不提到方伯谦的名字，有关其是否枉死的问题成为甲午战争史研究的热点之一②。上个世纪80年代末至90年代初，由于方氏后裔和乡土人士的强力介 入，大陆学界对方伯谦的“研究”达于顶峰。在这一片的喧腾声中，“罪名”、“罪状”、“军律”、“量刑”、“审判”等等字眼，密集、高频地闯入我们的视 野。但透过这些纷纷扬扬的法学名词术语的背后，反让我们隐隐地感觉出这些学者们法律阙失的信息。有鉴于此，本文即由此出发，运用法学常识，重新检视此案， 看清廷判决方伯谦死刑的这份判决书是否荒谬地造成了方伯谦的冤狱，以期拂去迷雾，得出自己的结论来。虽然我知道，这一做法并不讨巧，甚至可能进行下去费神 费力仍然是一无所获。
在这个过程中，我还将不得不对诸位研 究先进的观点进行检讨，或指谬或补正，但都仅限于法律知识部分，换言之，并非对于各位学者所有的观点都不赞成。
二、杀方伯谦于法可据吗？
“清政府对甲午海战中将领方伯谦处以极刑，有多少依照清朝的军律行事？”③
这是林庆元先生在《关于“方伯谦冤案”》一文中发出的质疑。这是一个实体法意义上的追问，很值得我们思考和探究。
接下来，林庆元先生提出了自己的看法：“1888年规定的《北洋海军章程》第十一章规定：‘凡水手逃亡者，拿回鞭责八十，监禁一个月，临阵逃亡者，斩 立决。’这条看来是针对水手而言的。但未见其他条款明确规定将领‘临阵时逃亡’的处治办法。1894年10月5日，即黄海战役过后不久，李鸿章又奏定《海军惩劝章程》，做了补充规定，其中规定：‘拟嗣后海军各舰 遇敌退缩即以军法从事。’后者的规定是在方伯谦被杀死之后公布的。清政府在甲午前后两次颁布的军规，一次比一次严厉。临阵逃却，历来各国均处以严刑。清朝 第一次颁布的军律，过于笼统，没有对各种情况予以区别对待。”④
孙克复先生则认为：“清政府1888年制订的《北洋海军章程》第11章《军规》规定：‘凡水手逃亡者，拿回 鞭责八十，监禁一个月；临阵时逃亡者，斩立决。’这项军规虽然是针对水手士兵的，但对将领的临阵退逃没有另行规定，这项规定自然也适用于将领。”⑤
苏小东先生也注意到了上述“问题”：“在1888年颁布的《北洋海军章程》第十一章‘军规’中，针对管带官的只有一条：‘凡管带官违犯军令，由提督秉 公酌拟呈报北洋大臣核办。’其中，没有明确说明战时管带管临阵脱逃该当何罪，也没有具体规定舰艇在战场上失去战斗能力以后管带应如何处置才算不违军令。显 然，这条军规主要是针对平时而言，这也说明《北洋海军章程》是很不完善的。”⑥
上述三位先生，几乎众口一词地对《北洋海军章程》表示了不满。区别仅在于，林庆元先生认为《北洋海军章程》只对士兵犯罪作了规定，“过于笼统，没有对各种 情况予以区别对待”；孙克复先生则认为对水兵的规定同样可适用于管带。而在苏小东先生看来，《北洋海军章程》对管带“临阵脱逃”如何处治无明文规定。但三 位先生共同的一点，就是均认定《北洋海军章程》对管带“临阵退缩”规定不明确，杀方伯谦于法无据。
对于管带犯法，《北洋海军章程》果真没有规定吗？或者说，杀方伯谦有法可依吗？这是一个必须首先解决的问题。否则，杀方伯谦不但是制造了冤案，而是违法犯 罪的问题了。
我们看《北洋海军章程第十一·军规》：
“凡管带官违犯军令，由提督秉公酌拟呈报北洋大臣核办。轻则记过，重则分别降级、革职、撤任。……凡 船上官弁人等违犯军令，照以上所拟各条惩治外，其余不法等事，由提督等援引会典所载雍正九年钦定军规四十条参酌办理。并先恭录通行各船，一体懔遵。”
法律条文的“援引”方式，是一种常见的模式和现象，其目的是为了使条文简化，避免不必要的重复。顺藤摸瓜，我们再来看《北洋海军章程》所“援引”的“雍正九年钦定军规四十条”⑦。其有关规定如下：
一、临阵进止，以鸣螺及金鼓为号。如有官员、兵丁违令，闻号不进及闻号不止者，皆斩。
二、官员、兵丁临阵，俱须勇往直前。如有回顾、畏缩、交头接耳者，皆斩。⑧
这是雍正九年颁布的《上谕军令条约》的部分内容。该军令条约凡四十则，故又称“钦定军规四十条”，其中规定“斩”罪的，有35条。⑨上引两条为第一、第二项规定，可见对“官员”的重视和 强调。
鸦片战争开始，清朝进入多事之秋，列 强凌逼，战事频繁。道光二十一年（1841年）五月，湖广总督裕泰将《军令条约》与乾隆四十九年颁布的《行军纪律》重新合刊⑩，朝廷予以颁布。重新颁布军规条例，自然对将士们是有 警示作用的。方伯谦是《北洋海军章程》的撰稿人之一，对这一“恭录通行各船，一体懔遵”的国家重要法律不会不 清楚的。
孙克复先生认为：“方伯谦虽非‘临阵退缩’，但却未经允准而‘擅离部位’，中途退避，是违犯军令的， ‘仍当治以应得之罪’。方伯谦的‘应得之罪’，当然不应是正法极刑。根据《北洋海军章程·军规》……对方伯谦的处分也应予以革职或撤任。处以军前正法极 刑，显系轻罪重罚，罚不当罪，失之公允。”[11]
显然，孙克复先生认为法律是可以任意扩大适用范围的。孙先生既没有注意到“援引”的条目，也不愿意继续深究下去。根据对水兵的规定去讨论对管带的处罚，显 然不会得出正确的结论。
或许，有人会问，这些法条颁布时间太远，有近期的规定才算数。这个问题也好回答。我们看下列的实例。
丰岛战后，直隶总督兼北洋大臣李鸿章即于1894年8月22日（七月二十二日）提交并经朝廷批准的《海军交战赏恤章程》，明确指明：
“窃近日倭人构衅，战局已开。海战之艰危，较陆军为尤甚，以全船性命争胜于凤涛弹雨之中，一船被沉，即全营复没。自非严明赏罚，无以鼓励众人。臣叠次严饬 提督丁汝昌，认真督察，如有临阵退缩者、贻误军机者，立按军法治罪，决不姑宽。”[12]
此后，北洋舰队频频出海巡剿劳师无功，朝中主战言官仍放言喊杀，朝廷不断下旨重申军纪。9月1日（八月初一日），谕旨明示：
“倘遇敌船猝至，有畏缩退避情事，定按军法从事，决不姑宽。”[13]
“法自君出，权高于法。”这是中国封 建时代的法制特点之一。[14]清朝不是法治国家，在那个蒙昧的时代，一切法典、法规 皆以君主名义颁行，君主始终掌握着最高的立法权。皇帝的诏敕往往直接成为法律，皇帝可修改、废止任何法律。皇帝拥有最高司法权，一切重案、要案、疑案，以 及死刑案件皆须皇帝裁决与批准。皇帝可以法外用刑，也可以法外施恩，赦免罪犯。这是专制制度下的普遍现象。皇帝是不受任何法律约束的，皇帝金口玉牙，他的 话就是法律。
根据”新法优于旧法“的原则，这些大东沟海战之前新下达的具有法律效力的谕旨，北洋舰队的军官们是知道的，作为高级军官的方伯谦是没有任何借口说不知道、 不了解的。
三、方伯谦的“罪名”：临阵退缩
犯罪性质，是指行为人犯了什么罪，具备法律规定中哪个罪的犯罪构成，应是什么罪名。而查明犯罪事实，是量刑的基础。只有查明了犯罪事实，才能确定犯罪人所 犯的是何种罪，应予何种处罚。所谓“确定犯罪人犯的是何种罪”，就是明确其犯罪性质，应定什么罪名。我们通常所说的定性准确，主要是指确定罪名要准确。在 确定方伯谦的罪名之前，让我们先看一下，在今天学者们的笔下，方伯谦有多少个“罪名”？
孙克复先生认为：“构成方氏军前正法罪状主要有三条：一，海战时‘首先逃回’；二，由于‘济远首先退避，将队伍牵乱，广甲随逃’，引起‘各舰观望星散’； 三，逃跑时将扬威‘拦腰撞坏’。”而“构成方伯谦军前正法的主要罪状，是在黄海海战中临敌退逃。”
孙克复先生在分析一通后，得出结论：“方伯谦被正法的三条罪状中，‘牵乱队伍’罪，难以成立；撞伤扬威罪，真假难辨；中途退避罪，原因不明。在没有更确切 的史料足以证实前，认为方被杀罪有应得，‘按之军法’，‘无冤可言’的结论，为时尚早。”[15]
数年后，孙克复先生再次宣布：“对于李鸿章及清政府加给方伯谦的首先退避、牵乱队伍和碰坏扬威等三项罪名中的后两项，学术界多数人已取得了共识，即牵乱队 伍和碰坏扬威的罪名是莫须有的，不能成立。但对于首先退避的看法，仍存在较大分歧。”[16]
戚其章先生的意见与孙克复先生大体接近：“方伯谦被杀的主要罪状就是：‘首先退避，将队伍牵乱，广甲随 逃。”[17]他并且强调：“在没有发现确凿的新材料之前，方伯谦‘首先驶逃’的罪名是不好轻易抹掉的。”[18]
陈贞寿先生给方伯谦的“罪名”有二：“清廷电谕处死方伯谦的罪名主要有两条：一是方伯谦逃跑，‘致将船伍牵乱’；二是‘济远’先逃，引起‘广甲’随逃，方 伯谦必须对此负责。这两条罪名是否属实，是判断方伯谦被杀是否冤案的关键所在。”[19]
季平子先生则给了方伯谦三个罪名：“方伯谦的罪名有三：1、首先逃跑；2、将队伍牵乱；3、撞坏‘扬威’。”并紧步孙克复先生的后尘，进一步单方面宣布：“陷害方伯谦的三项罪名全都出于捏 造。”20
林庆元先生给出的“罪名”，更是惊人：“其处死‘罪名’如下：‘本月十八日开战时，自致远冲锋击沉后，济远管带副将方伯谦首先逃走，致将船伍牵乱，实属临 阵退缩，著即行正法。”
苏小东先生的观点大体与孙克复先生一直：“强加于方伯谦的‘罪名’，最明显也是最大的莫过于‘将队伍牵乱’。……致使‘各船观望星散’也好，‘将队伍牵 乱’也好，都是强加于方伯谦的罪名。”苏小东先生因此而质问并给出了答案：“为什么要将‘莫须有’的罪名强加于方伯谦？”“强加根本不成立的‘罪名’，更 有蓄意陷害之嫌。”[21]
关捷先生则认为：“黄海海战后，济远舰管带方伯谦因临阵先逃，‘将队伍牵乱’并撞伤扬威舰等罪名，被处 以军前正法极刑。”[22]
姜鸣先生的论文里，也出现了类似的字样：“方伯谦是被清廷以‘首先逃走，致将船伍牵乱，实属临阵退缩’ 的罪名处死的。”[23]
我们看到，在学者们天马行空般的笔下，方伯谦的“罪名”纷纷扬扬，五花八门，令人眼花缭乱。
我们要问的是，方伯谦有这么多的“罪名”吗？这些“罪名”是清政府给的吗？这是我们必须首先弄清楚的。
要弄明白方伯谦的“罪名”，我们必须先弄懂一个概念：“罪状”。
我们知道，在刑法学领域，“罪状”是刑法条文对于某种犯罪的名称和犯罪构成特征的的描述。只有符合某种犯罪成立的条件，才能构成犯罪。“罪状”是事先的规 定，亦即法定的，如“钦定军规四十条”的第二条：“官员、 兵丁临阵，俱须勇往直前。如有回顾、畏缩、交头接耳者，皆斩。”与之相对应的，可以参照《中国人民共和国刑法》第四百二十四条：“战时临阵脱逃的，处三年以下有 期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”[24]（这里需要声明，本文引用《中华人民共和国刑法》，只 是提供一个参照，帮助大家尽快了解，绝无用今天的法律去审理方伯谦案之意。以下同此，不再说明）这里的“战时临阵脱逃的”，就是罪状，后部分所规定的刑法 种类和幅度，则是法定刑。
而“罪名”呢？这个容易理解，就是犯罪的名称。罪名是以罪状为基础的，罪名包含在罪状之中。在简单罪状 的情形下，罪状就是罪名。如《中华人民共和国刑法》第一百七十条：“伪造货币的”，其罪名就是“伪造货币罪”；第二百三十二条：“故意杀人的”，其罪名就 是“故意杀人罪”。[25]简单罪状之外，还有叙明罪状、引证罪状和空白罪状。 “钦定军规四十条”的第二条，其罪名是“选择罪名”，与之相对应的，是单一罪名。也就是说，其罪名可以分解为“临阵回顾罪”、“临阵畏缩罪”和“临阵交头 接耳罪”，也可以概括为一个罪名，即“临阵回顾、畏缩、交头接耳罪”。
根据这个常识，我们看到的上引论文中，有那一条是孙克复、戚其章先生所谓的“罪状”呢？又有那一条是季平子、林庆元等先生所谓的“罪名”呢？都不是。“首 先逃走”、“牵乱队伍”、“撞坏扬威”，既不是“罪状”，也不是“罪名”。清廷没有为给方伯谦按上这些罪名，法律没有也不会给方伯谦这些“罪名”。苏小东 先生质问：“为什么要将‘莫须有’的罪名强加于方伯谦？”究竟是谁将这些子虚乌有的罪名强加于方伯谦的头上呢？其实，就是上述诸位先生们，没有别人。
接下来，我们要弄清楚的是，“首先逃走”、“牵乱队伍”、“撞坏扬威”，究为何物？让我们再看一下清廷斩杀方伯谦的那道谕旨，即林庆元先生指为“罪名”的 那份文书：
“本月十八日开战时，自致远冲锋击沉后，济远管带副将方伯谦首先逃走，致将船伍牵乱，实属临阵退缩，著即行正法。”
显然，根据一般的语文知识，“致将”，表示前因后果，即“将船伍牵乱”是“果”，而“首先逃走”是“因”。这是没有问题的。而法律也并不神秘，只是用词规 范不一样而已。根据法律常识，在这份判决书里，“将船伍牵乱”是“危害结果”（容后讨论）；“首先逃走”是“危害行为”，说白了就是“犯罪事实”；而“实 属”两个字，一下子就给出了方伯谦的“罪名”，即“临阵退缩”。而“罪状”呢？前一小节已经交代过了，即“钦定军规四十条”的第二条。而“撞坏扬威”一 事，则根本未被朝廷作为定罪的考量因素，更谈不上是什么“罪名”了！
“危害行为”（犯罪事实）、“危害结果”是犯罪构成的两大客观要件。“临阵退缩”，其犯罪主体是特殊主体即军人，所危害的对象或侵犯的客体是军事指挥秩 序。方伯谦“首先逃走”这一犯罪事实所造成的危害结果，就是“致将船伍牵乱。”
孙克复先生认为：“澄清方伯谦被杀案 的关键，在于方氏军前正法的罪名是否符合事实，准确无误。”[26]这句话说得很对。但是，连这些基本的法律常识都搞不明 白，而去奢谈“罪状”、“罪名”，会得出什么样的结论呢！
四，方伯谦的犯罪事实（危害行为）：首先逃走
林庆元先生说：“清政府虽有法律条文，但在某种情况下，实际上只按统治者意志定罪量刑，不全是凭据事 实。”[27]
林庆元先生的“某种情况”，显然是方伯谦被杀一案。弄清楚了方伯谦的“罪名”和犯罪事实、危害结果是什么，我们再看导致方伯谦被杀的危害行为，即“首先逃 走”究竟是不是事实？
9月18日（八月十九日辰刻），旅顺船坞总办龚照玙（鲁卿）明确指明了方伯谦回到旅顺的时间：
“旅顺龚照玙效卯急电：丑刻，济远回旅，据称,昨午十一点钟，我军十一舰在大东沟外遇日船十二 只，彼此开炮，先将彼队冲散，但见击沉敌船四只，我军‘定远’头桅折，‘致远’被沉，‘来远’、‘平远’、‘超勇’、‘扬威’四舰时已不见。该轮阵亡七 人，伤处甚多，船头漏裂水，炮均不能放，驶回修理。余船仍在交战。”[28]
根据龚照玙的这份证词，方伯谦回到旅 顺的时间是9月18日01：00—03：00（八月十九日丑刻）。
那么其它的舰船是什么回到旅顺的呢？ 《秘本日清战史》有一份《黄海海战两国舰艇回归基地时刻表》[29]。这是一份非常有用的时刻表，它清楚地告诉了我们 中、日各舰艇回归基地的时间。为省篇幅，我们节取北洋舰队参战舰船回到旅顺基地的入港时间：
日 午 時 分 艦艇名
一八 前 三 三0 濟遠
一八 前 七 三0 清国水雷艇（名称未详）
一八 前 八 0 廣丙、福龍
一八 前 八 三0 靖遠
一八 前 八 四五 來逺
一八 前 九 三0 定逺、镇逺
一八 前 一一 0 清国水雷艇（名称未详）
一八 前 一一 三0 平逺、镇南、镇中
研究甲午战争，我们感受到的最大困难就是中国方面史料的难求。而中方史料的阙失，很大一个原因，就是因为战败而毁损丢失。上引时间（指靠港），显然是日本 军方根据自清军缴获的旅顺港口船坞记录或舰船航海日志整理而来。即使按照那艘不知名的鱼雷艇回旅的时间，济远已经是先回了4个小时。方伯谦“先回”是不容置疑的。
但若有些人仍然不肯面对事实，再找一些证人来也无妨。
华甫曼（Gustaff Hermann Hoffman）[30]，“济远”舰德籍洋员、总俥，战后接 受媒体采访时，毫不掩饰其对方伯谦的同情，但他也不掩饰这样一个事实：
Thinking he could do no more with his disabled guns, Captain Fong decided to withdrew, and he made the best of his way to Port Arthur, arriving there six hours before the rest of the fleet. [31]（考虑到炮械损坏而无法继续作战，方管带决定退出战 斗，在残余各舰到达前6小时，他一路平安很快地回到了亚瑟港。）
我们再看帮办“镇远”舰管带、美籍洋 员马吉芬（ Philo Norton McGiffin）的观察：
She reached Port Arthur at 2 A.M. next day (seven hours in advance of the fleet), spreading there a wild tale that we had been overwhelmed by a vast Japanese armada, etc.[32]（济远于次日2点到达旅顺<比舰队先到7个小时>，并在港内疯狂散布谣言说我们的舰队被一支庞大的日本舰队全歼了。）
华甫曼、马吉芬对方伯谦的态度显然是有区别的，但在方伯谦先于其他舰船回到旅顺这个事实，无疑是一致的。坐实了“先回”这件事，我们再看方伯谦是否“先 逃”。我们应该看到，“先回”不一定是“逃”，“回”、“先回”是中性的。而“逃”则不然，通常的理解是，“逃”是为躲避不利于自己的环境或事物而离开。 方伯谦在大东沟海战时离开战场的情形如何呢？
1894年9月21日（光绪二十年八月二十二日），即战后的第四天，北洋海军提督丁汝昌 （禹廷）等提交了大东沟海战战况报告，其中关于“济远”的部分：
“当战时，自致远沉后，济远倡首先逃，各船随之西去。倭船分队追赶济远不及，折回将经远拦截击沉，余船 始回归队。”[33]
这是一份以丁汝昌名义的报告，但不能视为丁汝昌个人，而应包括丁汝昌、汉纳根（Constantin von Hanneken）、林泰曾（凯士，北洋海军左翼总兵、“镇 远”舰管带）、刘步蟾（子香，北洋海军右翼总兵、“定远”舰管带）等舰队高级将领一起议定的。这份报告反映了当时北洋舰队高级将领的判断，即“济远倡首先 逃”。
“丁汝昌报告”的这个指控，是需要有 佐证的，否则就有可能是谎言。我请大家看方伯谦的作战对手是如何说的。当时追击“济远”的，依次是日本第一游击队的“吉野”、“高千穗”、“秋津洲”、 “浪速”四艘军舰。
“吉野”舰长河原要一说：午後三時三十分、致遠右舷ニ傾斜シテ沉沒シ，其推進器在水面上ニ旋回スル ヲ認む。此 時，濟遠及廣丙ハ遙々西北西ノ方向ニ逃シ。靖遠、來遠之ニ次々而メ。経遠ハ其後部火勢ガ盛ニシ テ、右ニ傾斜セリ、又平遠及廣甲ハ水雷艇ト共ニ北方ニ走ル。[34](午后三时三十分，致远右舷倾斜沉没，其螺旋桨在 水面上回旋。此时，济远及广丙远远向西北西方向逃走。靖远、来远次之，而经远因其后部火势大盛，向右倾斜。又平远及广甲和水雷艇一起向北方驶走。）
“高千穗”舰长野村贞的报告[35]，根本未提到“济远”在战场上的表现，但“高千 穗”舰上的分队长海军大尉子爵小笠原长生却注意到：旗艦定遠及経遠ヲ焼キ，平遠、致遠ヲ大破セシム、敵終二支フル能ハズ，敗軍トナ リテ四分五裂。濟遠、廣甲先ツ西南ヲ望ンデ敗走シ，五艦続イテ陸岸二沿フテ逃ル。[36]（旗舰定远及经远起火，平远、致远大创，敌终于不 支，四分五裂地溃败。济远、广甲首先向西南败逃。五舰亦接续向岸边逃走。）
“秋津洲”舰长上村彦之丞的战斗报告 称：三時五十分，濟遠ハ南西ニ，廣甲、 來遠ハ北西ニ，經遠、 靖遠ハ北ニ，平遠、 廣丙ハ北東ニ，分走ス。[37](三时五十分，济远向南西，广甲、来远向北西，经远、靖远向北，平远、广丙向北东，分散逃走。)
“浪速”舰长东乡平八郎报告说：三十一分，致遠ノ後部大ニ傾斜。三十五分遂ニ沉沒ス。己ニシテ定 遠燃ハ火災起リ，鎮遠ト共に東南ニ走リ，経遠（大火 燼）、來遠、靖遠、廣甲ハ西方方面ニ，平遠、廣丙、水雷艇ハ廉島ノ東ニ逃走スルヲ見ル。茲ニ於テ，我遊擊隊ハ専ラ西北 逃走ノ敵ヲ追ヒ。本 隊ハ定遠、鎮遠ヲ追フシ見ル。暫クシテ経遠及靖遠ハ艦首ヲ廻シテ，廣丙、平遠ト共ニ東方ニ向ヒ。濟遠ハ海洋島ノ西方ニ走シリ困テ,我遊擊隊ハ專ラ経遠ニ追ル。五 時十五分之ニ追及シ，烈シク砲撃ヲ加フ。少時ニシテ,彼シ艦 内ニ火ヲ起シ，発砲ヲ止ム。且ツ船体ハ漸々左舷ニ傾 斜シ，五十 三十九分，遂ニ沈没ス。[38]（三十一分，致远后部大倾斜。三十五分遂沉没。定远燃起大火，与镇远一起走向东南，经远（大火烬）、 来远。靖远、广甲向西方方向，平远、广丙、鱼雷艇向着鹿岛之东逃走。见此情景，我游击队专门追击向西北逃走之敌，本队则追击定远、镇远。经远、靖远舰，以 及广丙、平远舰首转向东方。而济远已向海洋岛西方远走。我游击队遂专追经远，五时十五分追及之，炮声加倍猛烈，少时，该舰内火起，停止发炮，且舰体渐渐左 倾斜，五时三十九分，遂沉没。）
在“吉野”舰上的常备舰队司令官参谋海军大尉釜屋忠道在黄海海战记里写道：
“是ヨリ先キ済遠ハ西ニ奔テ已ニ遠ク。廣甲モ亦経遠ノ右舷艦首ニ當テ陸岸ニ近ク奔レリ。此邊ハ一帯ニ未測ノ地ニシテ。経遠ノ航跡泥 沙ヲ混攪シ。吉野ノ航跡モ亦泥沙ヲ混攪セリ。……テ一時ニ之ヲ破壊セシメント欲シ。魚形水雷用意ノ號令ハ下サレタリ。少時ニシテ水雷長ハ水雷用意宜シト報告セシモ。第一遊撃隊ノ二 番、三番、四番艦ハ已ニ近ツキ来リテ頻ニ砲撃ニ及ヒシヨリ。吉野ハ砲撃ヲ止メ。魚形水雷ノ攻撃ヲモ見合セ。左舷十六點ニ針路ヲ變シテ。二番艦以下ノ砲撃ヲ傍觀シタルニ。少時ニシテ経 遠ハ彌最期ヲ告ケ。暗車空ヲ蹴テ轉覆シ。赤色ノ艦底ヲ水面上ニ暴露スルニ至リ。”[39]（在此之前济远已经向西远走。广甲亦紧靠经远右舷舰首，驶向岸边。这附近一带为未测之地。经远的航迹将 泥沙混搅，吉野的航迹亦将泥沙混搅。……吉野放下鱼雷欲迅速将此摧毁。鱼雷准备的号令已下 达。片刻水雷长报告鱼雷准备完毕。第一游击队的二、三、四号舰已走近，并频频发炮。吉野停止炮击。鱼雷的攻击也暂停。左舷向十六点改变航向，旁观二号舰以 下舰的炮击。不一会儿，经远告终。推进器向天翻转，直至红色舰底暴露在水面。）
而常备舰队司令、也就是第一游击队司令坪井航三的报告显然是自己的观察并综合了前述各位舰长的报告：
同（三時）三十分ニ至テハ致遠右舷ニ傾キテ覆沒シ。其他経遠ノ尚ホ火災ニ苦ムアリ。又破壞ヲ受ヶテ進退ニ窮スルモノアリ テ。敵 陣ハ遂ニ全ク潰亂シテ各艦個々遁走スルニ至レリ。其ノ遁散シタルモノハ濟遠、廣甲、來遠、経遠、靖遠、廣丙ニシテ。濟遠ハ他ニ先チテ逸走シ。廣甲、來遠、経遠、靖遠之ニ次キ。皆大連灣ノ方ヲ目途トシ。廣甲以下四艦ハ沿岸ノ淺處ヲ通行セント欲シテ逸走ス。而シテ平遠廣丙ハ北ニ向ヘリ。[40]（三时三十分，致远右舷倾斜沉没。经远仍在大火中 挣扎，而且遭受损坏，进退不得。最终敌阵全面溃散，各自逃遁。其中有济远、广甲、来远、经远、靖远、广丙。济远先于它舰逃跑，广甲、来远、经远、靖远继 之，皆以大连湾为目标。广甲等四舰欲向沿岸浅处逃走，而平远、广丙则向北。）
我提请大家注意这些报告。这几份证词，不仅戳穿了某些学者制造的所谓“西战场”神话，而且其描述的追击“济远”不及并回头击沉“经远”的经过，与“丁汝昌 报告”完全是惊人的一致的。这些来自第一游击队的日本海军们，都是追击“济远”过程中的现场目击证人。他们的证词，全部印证了丁汝昌报告。这些证据，都是 直接的、原始的、言词的、有罪证据（与之相对应的是，间接、传来、实物、无罪证据），任何的一份都是可以单独直接证明方伯谦“首先逃走”这一主要事实。
看完日本海军将领的证词，我还可以请大家看北洋舰队中方伯谦的洋战友们是怎么说的。
总管“镇远”炮务、德籍洋员哈卜们（Heckman）证实：
“于万无可逃之中，两舰业已先逃。此两舰者，既不开炮，又不救火，故一则先返乎旅顺口，一则竟毁于回禄氏，惜哉。”[41]
马吉芬也说过：
The Tsi Yuen, with her faint-hearted commander, Fong, had bolted very soon after the enemy had opened fire. At 2:45 we saw this vessel about three miles astern on our starboard quarter, heading southwest toward Port Arthur. She was followed by a string of Chinese anathemas from our men at the guns.[42]（由于其怯懦的方管带，“济远”在敌人开始炮击后 不久就逃跑了。在下午2：45我们看见这艘 船大约在我舰右舷后方3海里处，航向西南方向的旅顺口。我们的炮手们纷纷对此咒骂不休。）
还有戴乐尔（William Ferdinand Tyler），这位帮办“定远”舰副管驾、英籍洋员，在他的 回忆中也对方伯谦的行为有所评述：
The Tsi Yuan´s guns had disabled by a sledge-hammer to serve as an excuse for her fleeing at the beginning of the battle. For this and for a previous act of cowardice Fong, her Captain, later had his head cut off.[43]（济远各炮为巨锤击坏，以作为临阵先逃的借口；舰长方氏因此及前此同样行为，不久即被砍头。）
哈卜们的“先逃”，马吉芬的“bolt”，戴乐尔的“fleeing”，这三位北洋舰队洋员的幸存者，都是战役的参加者和目击者，一致指向了方伯谦“先逃”这个事实。这不能不说，是对方伯谦“逃跑”的一个共识。
有人称：“方伯谦问心无愧，所以才率舰首先回港。”[44]可是，方伯谦的铁杆同情者、“广甲”管轮卢毓英在他 的回忆录里，虽然不断地为方伯谦叫屈，但也不掩饰这样一个事实：
“自大东沟逃归旅顺。既至，往见船坞总办龚观察。龚急询斯役如何？方张皇而对之。”[45]
方伯谦为什么要“张皇”呢？是被战火吓破胆了，还是心中有鬼？卢毓英深知个中三味：方伯谦乃“自大东沟逃归旅顺”，因为“逃”，故而“张皇”也！
方伯谦“首先逃走”，这难道是丁汝昌或仅仅几个高级军官的观感吗？显然不是。上述如此之多的证人证词，铁案如山，方伯谦“首先逃走”这一事实，不容怀疑。
五，方伯谦“首先逃走”的危害结果：致将船伍牵乱
一般认为，危害结果是危害行为所造成的具体侵害事实。如杀人行为造成他人死亡的事实，盗窃行为造成他人财产损失的事实，就是危害结果。危害结果是由危害行 为造成的，危害行为是因，危害结果是原因引起的后果。直接的危害结果，是犯罪构成的选择性要件，是定罪的主要依据之一。结果又可以是间接的，或者是非物质 性的（往往是无形的）。间接的危害结果不是犯罪构成的要件，也不是定罪的根据，只是量刑时从重考虑的情节。
法律上，危害结果还可以分为：属于犯罪构成要件要素的危害结果和不属于构成要件要素的危害结果。前者是 指成立某一具体犯罪所必须的危害结果，如果行为没有造成这种结果，就不可能成立犯罪。如《中华人民共和国刑法》第四百二十八条的规定，指挥人员违抗命令， 临阵畏缩，作战消极，造成了严重后果或致使战斗战役遭受重大损失，才构成“作战消极罪”。[46]这里的“严重后果 或致使战斗战役遭受重大损失”，属于犯罪构成要件要素的危害后果，无此后果，则不构成此罪。后者是指不是成立犯罪所必需的、构成要件之外的危害结果。“这 种危害结果是否发生及其轻重如何，并不影响犯罪的成立。”[47]例如，《雍正上谕 军令条约》第二条规定：“官员、兵丁临阵，俱须勇往直前。如有回顾、畏缩、交头接耳者，皆斩。”对于危害结果并没有做任何的要求，只要你“畏缩”，即“斩”你没商量。
苏小东先生讲：“强加于方伯谦的‘罪 名’，最明显也是最大的莫过于‘将队伍牵乱’。”“致使‘各船观望星散’也好，‘将队伍牵乱’也好，都是强加于方伯谦的罪名。其实，‘济远’逃跑和牵乱队 伍之间并无必然的联系，换句话说，牵乱队伍并不是‘济远’逃跑的必然结果。如果仅仅是为了置方伯谦于死地，只要坐实其‘逃军’之罪也就足够了，为什么还要 将牵乱队伍作为方伯谦逃跑的‘恶果’强加他呢？”[48]
既然有学者把“牵乱船伍”当作了“罪名”来研究，我们就有必要研究研究。前面已经说过，“牵乱队伍”不是方伯谦的罪名，而是方伯谦“首先逃走”的危害结 果。而且，这个“后果”也不是丁汝昌一个人“强加”给他的，是有一批人在“强加”给他。
“‘各船观望星散’不一定是‘济远’退避的必然后果”，[49]这是苏小东先生的看法。但是，需要指出的是，我们不 能不面对这样一个事实，“济远”舰的逃走，首先也是直接地使北洋舰队失去了一个战术小队的战力。
Captain Fong’s outrageous example was at once followed by the commander of the Kwan Chia, whose courage was scarcely exceeded by his knowledge of navigation; …… Our force had thus early been reduced to eight vessels.[50]（方管带的无耻之举同样被“广甲”舰的管带仿效， 而他的航海技术又实在是与他的胆量半斤八两，因为在午夜时分，他在大连湾外触礁，……因此，我们的舰队很早就减少为8艘 军舰。）
马吉芬这里强调我舰少了一个小队。但真正受影响的，主要还是军心、士气。诚如孙克复先生所言：“济远是负有作战任务的战舰，中途退避，不仅削弱北洋舰队战 斗力，而且动摇军心。”[51]战场逃跑，是件影响恶劣、民愤极大、人神共怒的事 情。它所引起的连锁效应，不容忽视，那些战场指挥官最为担心，也就是这个。一鼓作气，再而衰，三而竭。士气一旦崩溃，犹如决堤之水，一泻千里，再收拾起 来，恐怕难于上青天了！
“‘广甲’尤胆落，急返棹而逃。时‘来远’火甚，前舱尽焚，已延机舱及于将台之下，乃离队自救。适趋 ‘广甲’之侧，呼救不已。‘广甲’不顾，‘来远’怒击之，中其厕所。‘广甲’开足轮机而逃，故“来远”再击之，已无及矣。”[52]
卢毓英回忆的当时情景，“广甲”只是“随逃”，就遭到了“来远”的炮击，而“首先逃走”的“济远”，大家对之会是什么感受呢？我们来看一下。
“七月二十三日，尔猝 不及防，突与敌遇，犹得以寡不敌众保全船只为词。殆八月十八日，两军船数相当，杀敌致果，全在各船效命，乃身为右翼副将，望敌而逃，将何以报君父厚恩，使 士卒效死耶？”[53]
而当林泰曾等人请刘步蟾一起设法为方伯谦运动开脱罪责的时候，刘步蟾拒绝得斩钉截铁：
“此吾不与也，且大东沟之役，彼固知全军将覆，而欲脱身事外，袖手以观我辈之沦亡，彼已于大局何？”[54]
当方伯谦试图请求素有交情的旅顺防将、毅军统领宋庆（祝三）代为转圜时，宋庆的回答更是干脆：
“我恨无海军生杀之权，自我操，则七月间已在军前正法，尚复令尔重误国家大事耶？”[55]
对“临阵退缩”的危害，时人或在战场上的当事人的感受，比我们今天书房里秀才们的感受要更加强烈，更加真切。
“方既伏法，“济远”士卒均奔麓伏尸而哭，号啕跌躅，声闻数里，见者无不泪下。盖方待其士卒极有恩礼，故如是也。”[56]
有人由此发挥，方伯谦没有冤情，“济 远”兵卒为何哭？这个问题可以可以这样理解，但也可以换个角度看。对于“济远”兵卒来说，方伯谦逃跑的命令，不啻一道救命的护身符。如果方伯谦舍命拼战， “济远”就有船没人尽的可能。蝼蚁尚且惜命，你说，“济远”的士兵会不会对方伯谦感恩而感伤而流泪呢！有听说过其他舰船的士卒为方伯谦而哭的吗？[57]
苏小东先生说：“毫无疑问，即使方伯谦的‘逃军’罪名成立，‘济远’的伤势及其致伤原因，起码也应视为定罪和量刑的重要依据之一。”[58]
林庆元先生也说：“济远号已完全失去了战斗能力。从上述炮械全毁，已证明不能继续作战，这点在当时量刑时可能起关键作用的。”[59]
孙克复先生的奇谈怪论最多：“清政府既认定方伯谦‘实属临阵退缩’，按之军规当然要处以正法极刑。但方伯谦确实是在炮械毁损比较严重的情况下退避，其情节 与性质同临阵退缩有重大原则区别。因此，以‘临阵退缩’罪处以军前正法极刑，当然不妥。”[60]
前面已经讲过，清朝不是法治国家，其法律并没有规定“临阵退缩”罪的量刑情节。
“情节”分为法定的量刑情节和酌定的量刑情节。法定量刑情节是指法律明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，如《中华人民共和国刑法》第四百二十四条“战时 临阵脱逃罪”中：“致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“致使战斗、战役遭受重大损失的”，就是量刑情节，这明白地 规定在“罪状”里面。而《钦定军规四十条》第二条，并没有规定这样的法定量刑情节，只要“畏缩”即“斩”。这是法定刑，也是绝对确定的法定刑（与之对应的 是，相对确定的法定刑，如上述刑法第四百二十四条的后部分）。
对于方伯谦，可以考虑的，就只有酌定量刑情节了。酌定量刑情节，是指虽无明文规定，但根据立法精神、刑事政策和审判经验，在量刑时考虑的情节。而酌定情节 至少应包括如下八个因素：a，犯罪的手段；b，犯罪的时空及环境条件；c，犯罪的对象；d，犯罪行为造成的危害结果；e，犯罪的动机；f，犯罪后的态度；g，犯罪人的一贯表现；h，前科。“‘济远’的伤势及其致伤原因”，属于哪一个量刑情节呢？既然今天学者们要求考虑“情 节”，就不能单单考虑某一个情节，而应该全面地检讨权衡。
显然，犯罪的手段、犯罪的对象，对方 伯谦没有特别意义。前科，方伯谦此前没有受到过刑罚[61]，也不在考虑之列。可以考虑的是其余几项。
1，“犯罪后的态度”，方伯谦从未自认有罪[62]，自然也就没有悔罪、坦白的表现，可不必考虑。
2，“犯罪行为造成的危害结果”，前已讨论，“致将船伍牵乱”，自然是情节恶劣，危害极大，民愤也极 大，只能属于从重情节。
3，“犯罪的动机”，方伯谦既是《北洋海军章程》的起草 人之一[63]，又是舰队中的重要军官，对章程条文自然是掌握的，而 其“首先逃跑”，认定其有主观恶意，当不会冤枉他。“知法犯法，罪加一等”。虽然不是什么专业的法律术语，却反映了民众对“知法犯法”者的一般恶感与共 识。
方伯谦“首先逃走”，不谋自救而重返战场，且中途撞沉扬威[64]，却不施以援手；作为队长舰，对僚舰“广甲”也不给以引导、照顾（“广甲”属粤洋舰队，“济远”则长期活动在黄海海面， 对海域地形的掌握自有天壤之别），以12.5浬/小时的速度[65]，一路狂奔回旅顺。所作所为，在在显示着其主观的恶 意。
4，“犯罪人的一贯表现”，我们不能说方伯谦一贯“逃 跑”。但是此前不久的丰岛海战，却颇值得人们思量。很多人认为，方伯谦在丰岛海战是积极英勇的，所以功臣不该杀。可是这即使是真实的，也并不能说明问题。 首先，有功当赏，有罪必罚，赏罚须分明[66]，这是颟顸的清廷尚且明白的道理。功岂能抵过？次者，也是我们重点讨论的问题，就是人们对丰岛海战的观感，因为舆论可能 影响甚至左右决策者的判断。同情方伯谦的人们常说，李鸿章“何以方伯谦先回”这一问乃是别有用心[67]。我要先请大家看一封电报：
“旅顺昨无续电，是所谓毁我四船，及禹廷受伤，皆不足信。必仍是济远先遁，七艘继之，倭 得以全力攻我四船，致沉一失三耳。”[68]
这是远在千里之外的辽阳负责前敌转运 事务的周馥（郁山），在得不到后续消息的情况下，于9月19日 （八月二十日）向津海关道兼北洋行营翼长盛宣怀（杏荪）询问时，仅凭先前“济远先回”这个事实，而得出的判断。我请大家注意“仍必是”三个字。虽然丁汝昌 对方伯谦在丰岛一战的作为，以丁汝昌“众寡不敌恕之”而不上报全部实情，且为其夸大战果，但实际是怎么回事，大家心里是清楚的。有这样的案底，周馥才会做 出这样的判断；李鸿章对其不放心而发出“方伯谦为何先回”的一问也是正常的。周馥、李鸿章会有疑问，朝中大臣难道不会？丰岛之事既已“流言布满都下”，中 枢大臣们不会在“当时量刑时”把这些情节考虑进去么？我看会！
5，“犯罪的时空及环境因素”，是最值得推敲的，也是方伯谦的同情者们最容易提出疑问的。既然是战场 这种特殊环境和时空，难道不可以作为从轻的情节么？不是的。“临阵脱逃”罪的“临阵”已经把战场这个时空和环境因素包括在罪状之中，乃题中之义，没有临阵 何来脱逃？因为临阵脱逃罪的犯罪主体是特殊主体，即军人。
再者，“伤势”不能作为逃跑的借口。如果战场上的军人自己或武器的伤损可以成为免罪的理由，那战争根本 不用打了！[69]
显而易见，方伯谦的犯罪性质是“临阵脱逃”，军舰的伤情并不能影响这一性质。伤情既不是“量刑的重要依据”，也不“可能起关键作用”。与量刑有关的是犯罪 情节，而不是犯罪的性质。孙克复先生既已称方伯谦“临阵退缩”被认定，却又称其“情节与性质同临阵退缩有重大原则区别”，既在逻辑上自相矛盾，又谙于法 律。
若要量刑（这只是按照今天法律来假设，用之当年的方伯谦并不适当），方伯谦只有从重或加重的情节，没有从轻或减轻的情节！
还有人说，“济远”先逃，“广甲”随逃，二者皆为“逃”，何以方伯谦处罚“重”，而“广甲”舰管带吴敬荣（健甫）轻之？[70]甚至认为这是“同罪异罚”。其实，“犯罪情节是复杂 的，同一种犯罪，情节可能殊异。情节不同，对社会的危害程度也就不同，因而量刑时处以的刑罚也必然不同。”[71]二人虽然都是临阵脱逃，但在量刑上却不可能相同。
作为战术小分队，“济远”是队长舰， 而“广甲”乃是僚舰，是主从的关系；从粤洋海军与北洋海军的关系看，“济远”是主战舰只，而“广甲”乃是助战（李鸿章向朝廷“以北洋一隅敌日本全国”的解 释；程璧光、牛昶昞最后投降时乞求伊东祐亨退还“广丙”的理由[72]，即反映了这样的认识），是主辅关系；从军阶的高 低，方伯谦是副将，吴敬荣乃是守备，是上下级关系；在逃跑这一行为上，方伯谦是“先逃”，吴敬荣是“随逃”，仍是主从关系。从那个意义上讲，二人也不可能 同罪同罚。二人既不同罪，当然要异罚。何况朝廷要“杀一儆百”，而不是斩尽杀绝。
孙克复先生说：“光绪下决心整肃军 纪，杀一儆百，以致出现异乎常规，不经刑部掬实就亲自谕令军前正法的现象。”并认为“这就是方伯谦被杀的主要原因。”[73]这里的“异乎常规”、“不经刑部掬实就亲自谕令军前 正法”，显然是指且杀方伯谦在法律程序上存有问题。回答这个问题之前，让我们先回顾一下杀方伯谦的请旨经过。
接9月18日（八月十九日辰刻）龚照玙电报，李鸿章 大吃一惊，当即（十九日巳刻）回电表示关心：
“‘济远’伤易修否？续报若何？念极，即示。……‘金龙’速饬往探海军及运船下落回报。急急。”[74]
几乎就在回电龚照玙询北洋舰队下落的同时，北洋舰队残余各舰回来了。[75]丁汝昌问明龚照玙、方伯谦回旅时的情况，即于“效巳” 电报了简单的战况，并淡淡地说了一句：“‘济远’亦回 旅。”[76]
丁汝昌等无意揭发方伯谦，但李鸿章却感到方伯谦的先回别有隐情。久经战阵、阅历丰富的李鸿章知道，他不揭开这个盖子，宽厚的丁汝昌是不会主动揭发的[77]，在给总署转报的同时，李鸿章给丁汝昌发去了指示：“接电，此战甚恶，何以方伯谦先回？各船损伤处，赶紧入坞修理，防日船复扰。……伤 亡弁兵若干？并念。”[78]
李鸿章的眼睛是尖锐的。前丰岛海战，他即从战报中看出方伯谦所谓“尾炮退敌”的破绽：“一炮果如此得力，果各船大炮齐发，日虽有快船快炮，其何能敌？”[79]这次，李鸿章还是看出了方伯谦的蹊跷。若非李鸿章的 这一问，丁汝昌又何来可以治方伯谦之罪？
9月20日 （八月二十一日戌刻），丁汝昌电报李鸿章关于自己的伤情，并建议在林泰曾和刘步蟾二人中“饬一人暂行代理”[80]。第二天（八月二十二日），朝廷下旨“海军提督著刘 步蟾暂行代理”。[81]经过龚照玙、丁汝昌、汉纳根、林泰曾、刘步蟾等人的 调查，丁汝昌等拟交了大东沟海战报告，并建议“严办”方伯谦：此次济远首先退缩，将队伍牵乱，请中堂严行参办，以警效尤。……此系中国初次海战，赏罚若不即行严办，以后恐难振作。[82]
22日（二十三日），李鸿章向总理衙门转呈了以丁汝昌名义的大东沟海战战况报告，并请旨处分方伯谦：兹据丁汝昌查明，‘致远’击沉后，该管带方伯谦即先逃走，实属临阵退缩，应请旨将该 副将即行正法，以肃军纪。……”[83]
当日（八月二十三日），李鸿章还转直隶提督叶志超（曙青）电并奏：“所有逃出之杨建胜，应请严拿即行正法，以肃军令。”[84]
这一天，李鸿章连续建议军机处请旨处分海陆将领，其实是不得已，平壤军情紧急，9月17日（八月十八日）皇帝才下达上谕：“各营将领，如有桀骜不驯、退缩不前者，并著叶志超据实参奏，即以 军法从事，毋稍宽纵。”[85]言犹在耳，败绩逃将的信息踵接而至。李鸿章能不恼 火！
战事不利，军纪不严，朝中大臣亦愤怒 异常[86]，皇帝天颜震怒，立即降下圣旨（光绪谕旨皆军机处大 臣所拟）。23日 （八月二十四日），李鸿章接到了两道谕旨。
其一：“奉军营官守备杨建胜首先开城脱逃，著即严拿正法。”[87]
其二：“总署电，本日奉旨：‘李鸿章电奏查明海军接仗情形，本月十八日开战时，自‘济远’冲 锋击沉后，‘济远’管带方伯谦首先逃走，致将船伍牵乱，实属临阵退缩，著即行正法。……’希即钦遵，将方伯谦即行正法具报。”[88]
24日（二十五日）晨6：30左右[89]，一声炮响[90]，“刃经三落”，方伯谦人头落地。[91]
从上述电报反映出来的情况，我们可以 看到：1，丁汝昌 并无意严惩方伯谦，是李鸿章的追逼；2，汝昌只是“请中堂严行参办，以儆效尤。”3，而李鸿章也不过是建议“译署”去向皇帝“请旨将该副将即行正法。”4，皇帝当即下圣旨要杀方伯谦，完全出于皇帝 的震怒。天颜变色，皇帝要杀方伯谦，谁管的了？
这在程序上有问题吗？没有。
有人会说，不经过审判就是不对。同情 方伯谦的学者们紧紧揪住这个问题，以为这是点到了“死穴”，而一些认为方伯谦该杀的学者们在这个问题也是态度暧昧[92]，显示这些学者既不愿意历史地看问题，又缺乏基本的 法律常识。
清朝不是法治国家，这前面已经讲过。 孙克复先生说：“光绪下决心整肃军纪，杀一儆百。”这话基本上是说对了，但他却说这“异乎常规”，却又说错了。其一，封建专制制度下的“常规”，就是皇帝 说杀就杀；其二，还有个“就地正法”的问题。这是孙克复先生不大了解的。
“就地正法”，自1851年（咸丰元年）开始，作为特定的死 刑程序进入晚清的法律框架范围。那时，天平天国及各地农民暴动，似洪水般在全国蔓延，社会秩序混乱。为了挽救岌岌可危的统治、恢复政治秩序和社会安定，清 政府采取“从重从快从严”的刑事政策，将死刑复核权下放。这一政策虽经1882年（光绪五年）的调整，但作为特定事态下的特殊制度，仍是清代死刑审判制度的构成之一。[93]
有人说：“除有冤情的方伯谦外，竟再无一个享有奉旨军前正法的‘殊荣’的。”[94]这话完全错。因为还有一个比杀方伯谦更痛快的例子。 我先请大家看一封电报：
“连日孙万林与刘澍德等军与倭接仗，虽互有胜负，而各营将领不齐，接仗未能得力，致倭人渐向西进，非斩 其退缩之尤者，不足以警众。查各军退缩者不止一人，而以阎得胜为最怯。秉衡于初四日懔遵谕旨，饬令孙万林将管泰靖营兼统精健营副将阎得胜军前正法。传令各 营，如再退缩不前者，杀无赦。”[95]
这是山东巡抚李秉衡（鑑堂）的一份电 奏，说的是，1895年1月25日，为彻底歼灭北洋舰队，拔掉其基地刘公岛，日本陆军从荣成登陆，抄袭威海卫后路。山东巡抚李秉衡调集军队 前往堵截，孙万林（寿卿，记名提督，嵩武军分统）、阎得胜（凯臣，副将，统泰靖营兼统精健营）、刘澍德（绥军分统）三支部队在石家河桥头集至白马村一线阻 敌，力战不胜，撤出战斗，而阎得胜随即遭到杀戮。从这封电报我们可以看出：①李秉衡杀阎得胜并未先行请旨，而是事后汇报；②李秉衡杀阎得胜的根据是不久前 皇帝的谕旨。[96]③李秉衡不经请旨即杀掉一员副将，并未受到朝廷的任 何批评。
退缩不前，杀无赦。比起阎得胜，方伯 谦有什么需要特殊照顾的吗？有圣旨在手，还需要麻烦刑部的那些大人吗！
还有个问题，必须在此说明。苏小东先 生说：“即使是按照封建社会的军法，阵前正法与战后正法也是有着完全不同的处理原则，何况牵涉的是近代化海军这一新的军种。”[97]我们没有看到苏小东先生所谓的“不同的处理原则”是 什么，但我们知道，这里没有“即使”，而是必须，是就得“按照封建社会的军法”，而绝不是别的什么“法”；我们也知道在军舰上，是根本无法对一位舰长实施 “阵前正法”的。
《北洋海军章程第十·钤制》按兵船驶行海上， 瞬息百里，动辄隔绝闻问，遇有战事，督队官仅能调度数船，多则远望莫及；……又兵船上官弁各分职事，兵匠亦各有所属，要皆听号令于管带官。他项人员，职衔纵或较 祟，不能夺管带官赏罚之权。今订钤制条例于左：……一，各船管带官有管理全船之责，凡船上大、二、三副及管轮官等，不论衔职大小，均听 管辖调遣。凡管轮官所用一切管油、升火匠夫人等，鱼雷大副所用鱼雷匠兵人等，倘有违误，应行惩责等事，俱应报由管带官处治。
按照这一规定，舰长是舰上最高的长官，集行政、军事、司法权力于一身[98]，他可以对舰长以下的官弁“就地正法”。请问苏先 生，有什么人能够对一艘海上运动中的舰船的舰长实施“阵前正法”？苏先生这种煞有介事地说法，最能迷惑人，实则根本不着边际！
“指控方伯谦临阵脱逃，却并没有对‘济远’的伤势进行必要的检验，因为这毕竟也是对其量刑轻重的要 件。”[99]
这是苏小东先生对《冤海述闻》控诉[100]的发挥。“济远”伤势是否是量刑轻重的要件，前面已经 谈过。但，有否查验“济远”的伤情，是同情方伯谦的人们，常抓不懈的“把柄”。事实果真如此吗？我还是先请大家看几封电报：
《寄旅顺龚道》（八月十九日巳 刻）：“‘济远’伤易修否？续报若何？念极，即示。……急 急。鸿。”[101]
《寄译署》（八月十九日申刻）：“……我军各船伤亡并各船受伤轻重速查再电禀云。”[102]
《寄旅顺丁提督》（八月十九日申 刻）：“……各船伤处，赶紧入坞修理，防日船复扰。”[103]
《寄译署》（八月十九日亥刻）：“龚照玙电：……其余海军战舰，均已到旅，各有伤处，‘定远’尤甚。……拟先修‘定 远’，余船受伤轻重，容查明再禀，即行加工修理云。”[104]
9月19 日（八月二十日辰刻），即返旅的次日，龚照玙提交了简要验船报告：
“龚照玙电：顷查‘镇远’、‘定远’各伤千余处，余船伤亦甚多，事机在急，必得添匠齐同 赶修云。”[105]
以上情况，全部经李鸿章报给译署。而皇帝很快即于当日下旨：
“本日奉旨：……饬丁汝昌将各舰赶紧修复，以备再战。”[106]
从上述电报，我们不难读出这样一些信 息：a，李鸿章指示龚照玙，要尽快修船；b， 龚照玙向李鸿章表态，要“查明”并赶修舰船；c，皇帝谕旨要求要赶紧修船；d，李鸿章向朝廷表态要“速查”各船受伤情况并赶修伤船；e， 龚照玙汇报，已经“查”过“镇远”及“余船”的伤势，尽管数字并不准确。
大家知道，龚照玙乃一文职官员，看到 舰船之上血肉模糊的惨烈场面，大概要心惊肉跳地晕过去。但龚照玙不能不查，否则就无法展开修理工程。除非如“济远”，稍修即可继续行动，派往大连湾拖“广 甲”。影响下一步战局的大事，谁也不敢马虎。龚照玙胆大包天，也不敢开这个玩笑！故有“查‘镇远’、‘定远’各伤千余处，余船伤亦甚多”的电禀。当然，详细的查验记录，我们今天看不到， 但我很怀疑《廿七八年日清海战史》那份北洋舰船受炮数统计清单[107]，就是攻占旅顺时缴获的或间谍的窃取，否则何来如此详 明的数据？
朝廷不容李鸿章撒谎，李鸿章更不容龚照玙、丁汝昌撒谎！这里还有个情与理的问题：于情，龚照玙、丁汝昌不敢撒谎；于理，不查验，舰船便不可能维修。这几封 电报，只昭示着一个事实：龚照玙、丁汝昌等组织过舰船的查验！
有了上面的这个分析和判断做基础，我们再来看两份证词。
But upon an examination of his battery by a detail of line and engineer officers, it was found in perfect working order, excepting the six-inch stern-chaser — the one projectile which struck his ship having passed beneath the trunnions, lifting the gun from its seat. [108]（但是经过军官与工程师们对军舰上炮塔的仔细检查， 发现一切运行良好，除了6吋的尾炮—一壹发击中其军舰的炮弹在炮耳下方穿过，将该炮 掀离了其炮座。）
戴乐尔说：After the Yalu battle the sad remnant of the fleet limped back-like a wounded animal-to its lair Port Arther, where the inspecting of the ships and reporting on their damage devolved on me. [109]（鸭绿江战后，我舰队似受伤的巨兽踉跄返回阿瑟（旅 顺）港，我受命查验各舰并报告伤情。）
苏小东先生认为，戴乐尔的说法和《冤 海述闻》[110]这绝然不同的“两种记载均属孤说”。[111]前面我已经为戴乐尔请一位证人来助拳，这就是戴乐尔 在回忆录里痛加诋毁的战友马吉芬。苏小东先生认定戴乐尔的说法是“孤说”，是因为他轻忽了龚照玙这个负责船坞工程的重要人物的活动记录和马吉芬的证词。
为了让大家更加明晰地看清问题所在， 我不得不费时费力地大篇幅地重复抄录了上述三则资料。前面我已经提到，由于资料的毁损，龚照玙的验船报告，我们已经无法看到了；或者，龚照玙在敷衍公事， 根本就没有出具正规的书面报告或清单。但是，我们不能就此认定，龚照玙没有验船。有没有做是一回事，做事负不负责任是另一回事。而马吉芬和戴乐尔，在叙事 时刻意夸大和突出个人地位和作用，甚至互相别苗头。洋员出于某种虚荣的心态，放大自己，这是常见的现象，也是可以理解的做法。
对伤情的描述、受伤原因的判断，尽管 不同，但有一点是共同的，就是三份证词都指向一个事实，即查验。不管是龚照玙的“查”，还是马吉 芬的examination，还是马吉芬的examination，表述尽可以不同，但“验船”这一主干情节确是惊人地一致。验船，是真实发生过的事情。可能的情况就 是，龚照玙召集了部分伤势不重的中国官员和洋员（包括戴乐尔），一起对舰船的伤情进行了检查[112]。
有了这三位证人（均为当事人）的证 词，证据法意义上的一条“完美”的证据链就形成了。若真要上法庭，岂容狡辩！
台湾海军少将郑天杰先生在他的著作 《中日甲午海战与李鸿章》一书中，特辟《诿过》一章，就方伯谦之“被诬代罪”，试图证实李鸿章有意“为丁脱罪，为己卸责。”[113]这显然是延续和发挥了《冤海述闻》的观点[114]。而大陆学者持此观点的为数更众，如，
陈贞寿先生说：“清朝统治者强加在方 伯谦身上的种种罪名，均不能成立。李鸿章和丁汝昌等为了逃避当时舆论对主和避战政策失败的谴责，为了解脱指挥失误的责任，便以方伯谦为替罪羊，制造了方伯 谦冤案。”[115]
姜鸣先生认为：“丁汝昌关于海战的报告，有意打乱时间顺序，把整个海战失败的原因推到方伯谦一人身上，而对战斗的事迹过程却没有实事求是地说明，有将方氏 抛出作海战失败替罪羊之嫌。”[116]
刘申宁先生的说法相当地形象：“拿方伯谦开刀，杀鸡给猴看，企图借此整肃军纪。”[117]
在另一场合，苏小东、姜鸣二位先生的说法更富情节、更具故事性：“就当时的官场风气而言，方伯谦一事可大可小，关键就看丁汝昌如何汇报了。”[118]“战败原因显而易见，却不能如实上报。丁汝昌要给自 己洗刷，要为舰队变阵失误解脱，又不能得罪张士珩。说来说去，只有‘济远’、‘广甲’的临阵脱逃，可做一篇参奏的材料。……于是丁汝昌顺水推舟，把方伯谦 抛出去做替罪羊。……这份报告，有意打乱顺序，回避问题要害，真真假假，虚虚实实，把整个海战失败的原因全推给方伯谦一人身上。”[119]
林庆元先生也持“阴谋说”。他说：“对方伯谦如此匆促地不加调查不加审问即处以死刑，不能不被认为是一种有意陷害的预谋。”“当时海战失败，全国震惊，朝 野要求惩处战败责任者呼声十分高涨，奏参稿雪片般飞入朝廷，在这种情况下，如果不是明显的冤案，一般是不可能有这么多人为之请命的。”[120]
哪个是真？哪个是假？姜鸣先生未作详细说明，但我们已经看到前引日本第一游击队舰长们的报告，与丁汝昌的报告完全是惊人的一致，姜鸣先生所谓的“真真假 假”，是丁汝昌造了假？还是坪井航三造了假？还是丁汝昌和坪井航三合谋害了方伯谦？
林庆元先生妙笔之下的所谓“奏参稿雪片般飞入朝廷”，查9月18~23日奏折，竟无一字是参奏追究丁汝昌在大东沟之役败责的。林先生用了大量方伯谦死后甚至更后的奏折和事 例，但24日方伯 谦已死，之后的任何攻击，已经对促丁杀方起不到心理作用了。
不论真相如何，时人的观感如何呢？我 们且看18~23日 的奏折。其实，在大东沟海战结束后的这段时间内，朝野关于大东沟海战的最终胜负结果并不清楚，而当时外界传闻和朝野看法对李鸿章、丁汝昌也没有什么不利之 处。如 ，战后的9月20、21日（八月二十一、二十二日），李鸿章分电驻英使臣龚照瑗（仰蘧）、驻美使臣杨儒（子通）称：“海军恶战三时之久，向来所无，彼此互有沉失。”[121]
22日（二十三日），李鸿章再次不无得意地电告龚照瑗：“海军各将，眼见倭船沉三只，‘吉野’快船在内，彼此各船均受伤，接仗三时之久，向所 罕见。倭狼狈而回，尚造谣饰说，殊可鄙笑。”[122]
同时，李鸿章还告诉“译署”：“伦敦廿二来电……有云，日本电报，中国海军师舰十一艘、鱼艇二艘，在鸭绿江口开 仗，中舰沉毁者四，余舰均受重伤，兵勇死伤枕籍。日舰得保凯旋，自鸣得意。据外人云，海军一战，中日船伤、人毙，彼此相敌。”[123]
9月27日（八月二十八日），龚照玙致电李鸿 章谈到：“海军前在东沟口外鏖战三时之久，据西员云，为近 数十年欧洲各国所未有。虽互有损伤，而日船伤重先退，我军可谓小捷，若后队不散，当获全胜。”[124]
“可谓小捷”，代表着当时舆论对这次海战的基本肯定。直到9月28日（八月二十九日），李鸿章还欣慰地对丁汝昌说：“有此恶战，中外咸知，前此谤议顿消，望仍勉力视事。”[125]
“前此谤议顿消”，说明此次海战不仅没有受到舆论谴责，而且连此前的谤议也顿时哑声。海战20天 过后，皇帝的谕旨还说：“此次海军护送运船，突遇倭船，鏖 战三时之久，我军以兵舰十艘当倭船十二只，以寡敌众，循环攻击，始终不懈，俾陆军得以登岸。我船被沉四只，击沉倭船三只，余船多受重伤，各将士效死用命， 深堪嘉悯。”[126]
“击沉倭船三只”，是当时普遍的说法，见出当时朝野上下皆为此战“小捷”而庆幸，根本不存在谴责和惩处李鸿章、丁汝昌的问题。既然无罪可替，何来替死之 鬼？
马幼垣先生曾说过：“北洋海军将领方 伯谦（1852~1894）枉死与否问题”，纯粹“是乡土观念作崇，以致小题大做的好例子。在闽省学者的思维逻辑里，闽籍海军将领平庸苟且，甚至变成败类，是不可思议， 绝不可能发生的事情，于是不惜强辩，在别无实证的情况下，硬是封懦夫方伯谦为才智胆识俱优的大英雄。”[127]马先生的揭示一针见血。但，其他一些持不同意见的学 者们也有问题，他们不积极搜索直接证据，尽用些二手货，又昧于法律，只知道随着方伯谦同情者们的腔调和节拍而起舞，这样争来吵去，变成了一场嗓门高低的比 赛，对澄清问题毫无帮助。笔者无意加入吵架的队伍，只想就此话题，挖掘史料，追根求源，解剖方伯谦这个典型，从而从一个侧面了解整个战役，也就不能说是全 无意义的工作了。
那么，我做了些什么工作呢？我想，我 只是用今天的法律知识，对方伯谦的死刑判决书进行了测验，从方伯谦的犯罪性质（罪名）、犯罪行为（事实）、危害结果、量刑、以及审判程序的几个环节进行了 分析。我们看到，①判处方伯谦死刑，有法可依，我找到了《钦定军规四十条》，从实体法意义上解决了《北洋海军章程》有否关于管带犯罪的规定；②方伯谦“首 先逃走”，事实清楚，我使用了日本第一游击队几位舰长的战斗报告，相信这在史学界还是第一次；③对方伯谦案的定性准确，即“临阵退缩”，剔除了学者们“强 加”给方伯谦的一些胡乱发明的“罪名”；④证据确凿、充分，除了日本将领的证词外，我还使用了北洋舰队洋员的证词；⑤量刑适当，方伯谦不仅没有从轻或减轻 的量刑情节，“临阵退缩”者依法当斩没有可商量的余地；⑥杀方伯谦，在程序上没有问题，我介绍了晚清“就地正法”这一特别的司法程制度，我还用了杨建胜、 阎得胜两个例子来加以证明。此外，我还证明了的确有过查验“济远”这个事实，并说明方伯谦不是作为李鸿章、丁汝昌的替罪羊而死的，方伯谦与吴敬荣不同罪亦 不应同罚。我反复强调，清朝不是一个法治国家，清政府是专制腐败愚昧落后的，但并不能因此认为清政府所作的事情全部都是错的。禁鸦片，没有错；反抗列强侵 略，没有错；捕盗禁贼，也没有错；同样，杀方伯谦，也没有错。
对于这些问题，我试图参照今天的法律 常识，来尝试解析，心知不妥，但实属无奈。不这样做，就无法澄清方伯谦案中的一些法律问题，因为这是学者们经常会讨论的。私下以为，各位研究先进的研究， 史料尚未完善，法学术语的随意性使用显示着法学常识的贫乏。学无止境，正因为如此，我觉得在方伯谦问题上，还有继续探索的空间。至于我这番苦心的效果如 何，方家指正可也。
引注：
[①] 《军机处电寄李鸿章谕旨（光绪二十年八月二十四日电寄档），中国近代史资料丛刊：《中日战争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第118~119页。
[②] 马幼垣：《大陆上的中国近代海军史研究》，载《岭南学报》新第二期（2006年9月），第317页。
[③] 林庆元：《关于“方伯谦冤案”》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第56页。
[④] 林庆元：《关于“方伯谦冤案”》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第55页。林庆元先生的“清朝第一次颁布的军律”，显然是指《北洋海军章 程》，加上《海军惩劝章程》，即林先生所谓“清政府在甲午前两次颁布的军规”。林先生似对这一领域涉足不深，不然不会不知道还有一个皇帝批准的《海军交战 赏恤章程》，这也是一部成文法。故林先生对“清朝军律”的批评，显然是有失偏颇的。
[⑤] 孙克复：《方伯谦 被杀案考析》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第40页。
[⑥] 苏小东：《“方伯 谦案”质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第69页。
[⑦] 清朝开国之初，为 严肃军纪，每遇出征行军，都要颁布或重申军令。入关以后亦未松懈，至道光末年，凡两次钦颁条约纪律，一为雍正九年（1731年）颁布的《上谕军令条约》，一为乾 隆四十九年（1784年）颁布的《行军纪律》。入关前后历次颁布的军令，或收入“会典”成为“律例”、“则例”，或为地方大臣请旨载入英制文献并予以刊刻。据第一历 史档案馆的李保文先生介绍，雍正《上谕军令条约》除一档藏雍正九年颁布的初刻本外，还有大连图书馆藏未署刊刻年月之满汉文合璧之《军令》、光绪二十五年（1899年）京都翻译书坊刻本满汉文合璧之《军令四十则》以及北京图书馆编《清代军政资料选粹》（五）收编的道光年间所刻营制文献内刊刻的上谕 和条文。
[⑧] 中国第一历史档案 馆：《清代<上 谕军令条约·行军纪律>》，《历史档案》，2008年第1期，第3~7页。
[⑨] “在第十二条内所 说的雍正九年（1731）‘钦定军规四十条’，其中约有二十六条与海军有关。此二十六条又有十八条可以判处死刑，而与战阵有关者计有十条。”王家俭：《李鸿章与北洋舰 队》，台北：国立编译馆，民国八十九年四月版，第429页。
[⑩] 在奏折中，裕泰强 调：“雍正九年、乾隆四十九年两奉钦颁条约纪律，辞简事赅，诚为行伍切当之科条，将士必知之号令，载入营制交盘流传遵守。……循照旧规，流传交代，永远遵奉……条目无多，语句质白，不过一 月数旬，皆可熟习。……习以为常，奉行毋间。……期于久而弗懈，俾尽知军纪之森严，则秋毫无敢轻犯。”
[11] 孙克复：《方伯谦 被杀案考析》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第43页。
[12]《酌定海军赏恤章程折》（光绪二十年七月二十二日），《李鸿章全集》（4），海南出版社，1997年9月版，第2246页；又见，《李鸿章奏为酌定海军交战 赏恤章程折》，张侠等编：《清末海军史料》，海洋出版社，1982年5月版，第499页。
[13]《军机处寄北洋大臣李鸿章上谕》（光绪二十年八月初一日），丛刊《中日战争》（三），上海书店出版 社，2000年6月版，第78～79页。
[14] 林明主编：《中国 法制史》，上海人民出版社，2003年8月版，第4页。
[15] 孙克复：《甲午中 日战争史论集·方伯谦“正法”是否冤案》，辽宁大学科研处，1984年印行，第258、266~267页。
[16] 孙克复：《论甲午 黄海海战方伯谦先逃问题》，载《北洋海军研究》，天津古籍出版社，1999年11月版，第360页。
[17] 戚其章：《全面评 价方伯谦的问题》，全文原载《历史教学》1991年2期，复节选于《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第46页。
[18] 戚其章：《走进甲 午》，天津古籍出版社，20006年1月版，第241页。
[19] 陈贞寿、黄国盛、 谢必震：《方伯谦案新探》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第255~256页。
[20] 季平子：《论陷害 方伯谦的三项罪名全都出于捏造》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第16页。
[21] 苏小东：《“方伯 谦案”质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第64~66页。
[22] 关捷：《觉醒—甲 午风云与近代中国》，中央民族大学出版社，1997年2月版，第142页。
[23] 姜鸣：《关于近年 来方伯谦评价的一些情况》，载《北洋海军研究》，天津古籍出版社，1999年11月版，第379~380页。
[24]《国家司法考试法律法规汇编》，中国政法大学出版社，2004年5月版，第168页。
[25] 以上法律常识，参 见《国家司法考试辅导用书》（第二卷），法律出版社，2004年5月版，第100~103页。
[26] 孙克复：《方伯谦 被杀案考析》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第29页。
[27] 林庆元：《关于 “方伯谦冤案”》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第57页。
[28]《寄译署》（光绪二十年八月十九日辰刻），《李鸿章全集·电 稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1001～1002页；丛刊《中日战争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第128页。
[29] 林伟功主编：《日 藏甲午战争秘录》，澳门：中华出版社，2007年11月版，第72、100页。
[30] 大东沟战后，报媒 有将 Hoffman称为“哈富们”的，这是不妥的； Hoffman的汉名应为“华甫曼”。参见，孙建军：《参加甲午 海战的洋员都是谁》，《大连近代史研究》（第5卷），辽宁人民出版社，2008年9月版，第109~111页。
[31] THE NAVAL FIGHTS: Interview with Mr.G.Hoffmann，N.-C.DAILY NEWS, Thursday,18th Octobe,1894. 这份《字林西报》的资料，承香港大学历史学硕士 周政緯先生提供，特此鸣谢。 战后有关华甫曼的 采访报道，周政緯先生的论文《甲午戰爭中濟遠艦上德籍船員哈富門相關史料及其研究價值初探》做了很好的讨论。
[32] Philo Norton McGiffin:the Battle of the Yalu,Personal Recollections by the Commander of the chinese Ironclad Chen-yuen,Century Magaine,50:4(Aug,1895),p585～604.
[33] 丁汝昌战报手稿影 印件。
[34] [日]河原要一：《大孤山冲战斗详报》（廿七年 九月十九日），《联合舰队第十五回出征报告·海洋岛海战报告书》（卷三），第1089~1098页。日本舰长的报告，承陈悦先生提供，特此鸣谢。
[35] [日]野村贞：《军舰高千穗战斗记事报告》（廿 七年十月二日），《联合舰队第十五回出征报告·海洋岛海战报告书》（卷三），第1099~1105页。
[36] [日]川崎三郎：《日清战史》（卷三），东京： 博文馆，明治三十年二月版，第118页。
[37] [日]上村彦之丞：《黄海大孤山冲战斗》（廿七 年九月廿八日），《联合舰队第十五回出征报告·海洋岛海战报告书》（卷三），第1107~1112页。
[38] [日]东乡平八郎：《浪速报告》（廿七年九月二 十日），《联合舰队第十五回出征报告·海洋岛海战报告书》（卷三），第1113~1116页。
[39] [日]海军军令部：《廿七八年日清海战史》（上卷），明治三十八年八月版，东京：水交社，第217~219页。
[40]《常备舰队司令官海军少将坪井航三报告》（明治二十七年十月十一日），[日]海军军令部：《廿七八年日清海战史》（上卷），明治三十八年八月版，东京：水交社，第250页。
[41] 《中东战纪本末· 朝警记九》（卷四），沈云龙主编：近代中国史料丛刊续编第七十一辑，台北：文海出版社，1966年10月版，第353～354页。
[42] Philo Norton McGiffin:the Battle of the Yalu,Personal Recollections by the Commander of the chinese Ironclad Chen-yuen,Century Magaine,50:4(Aug,1895),p585～604.
[43] William Ferdinand Tyler：Pulling strings in china，London，1929， pp57.
[44] 陈贞寿、谢必震、 黄国盛：《方伯谦传略》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第12页。
[45] 《卢氏甲午前后杂 记》，手稿影印件。
[46] 《国家司法考试法 律法规汇编》，中国政法大学出版社，2004年5月版，第168页。
[47] 《国家司法考试辅 导用书》（第二卷），法律出版社，2004年5月版，第19页。
[48] 苏小东：《‘方伯 谦案’质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第65、66页。
[49] 苏小东：《‘方伯 谦案’质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第70页。
[50] Philo Norton McGiffin:the Battle of the Yalu,Personal Recollections by the Commander of the chinese Ironclad Chen-yuen,Century Magaine,50:4(Aug,1895),p585～604.
[51] 孙克复：《方伯谦 被杀案考析》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1994年7月版，第42页。
[52] 《卢氏甲午前后杂 记》，手稿影印件。
[53] 《中倭战守始末记 》（卷一），沈云龙主编：近代中国史料丛刊三编第三十二辑，台北：文海出版社，1987年印行，第48页。
[54] 《卢氏甲午前后杂 记》，手稿影印件。
[55] 《中倭战守始末 记》（卷一），沈云龙主编：近代中国史料丛刊三编第三十二辑，台北：文海出版社，1987年印行，第48页。
[56] 《卢氏甲午前后杂 记》，手稿影印件。
[57] 1)来远舰水手陈学海说：“（方伯谦）行刑时，各舰弟兄们一齐围 着看，没有不说好的。”戚其章：《北洋舰队》，山东人民出版社，1981年8月版，第216页。2）护军炮目李金声说：“方大头临阵脱逃，在旅顺被龚道台枭首示众，弟兄们都说他死有余辜”；3）旅顺道台衙门侍童李振鹭说：“那天一大 早，在衙门里听说斩方伯谦，我就跑去看。方伯谦穿着茄青纺绸小褂拉上了刑场。围者看的当兵的很多，都说该杀”。戚其章：《中日甲午战争史论丛》，山东教育 出版社，1983年12月版，第149页。
[58] 苏小东：《“方伯 谦案”质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第64页。
[59] 林庆元：《关于 “方伯谦冤案”》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第56页。
[60] 孙克复：《方伯谦 被杀案考析》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第41页。
[61] “袁致电爵相，以 济远驚逃，纪大过两次。”《冤海述闻》，方氏故居藏本，第2页。
[62] “来远管带邱彪臣 请于丁，念同学之谊入而看视，……方慨然曰：吾自了吾事已耳。”《卢氏甲午前后杂记》，手稿影印件。
[63] “兹凯士、益堂赴 津与诸公会议章程。”《致罗稷臣》（光绪十四年四月廿一日）；“会议水师章程事，昨饬林营务处及济远方管带去津趋谒。”《致郁山廉访》（光绪十四年四月廿 四日），戚俊杰、王记华编校：《丁汝昌集》，山东大学出版社，1997年8月版，第94页。
[64] 孙建军：《“济 远”撞坏“扬威”考正》，载《甲午纵横》（第二辑），华文出版社，2008年9月版，第266~276页。
[65] 刘申宁：《论方伯 谦问题》，载《北洋海军研究》，天津古籍出版社，1999年11月版，第395页。
[66] “行军纪律，赏罚 为先，畏葸者不可姑容，奋勇者亦须奖励。即如管驾济远之方伯谦，于牙山接仗时，鏖战甚久，炮伤敌船，尚属得力，著李鸿章传旨嘉奖。”《军机处电寄李鸿章谕 旨》（光绪二十年七月十一日），丛刊《中日战争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第30页。
[67] “这本是很正常地 了解情况，却很容易让人解读出其他含义来。”苏小东：《甲午中日海战》，天津古籍出版社，2004年9月版，第121页。
[68] 《周馥致盛宣怀 电》（光绪二十年八月二十日），吴伦霓霞、王尔敏：《清季外交因应函电资料》，香港中文大学中国文化研究所，1993年版，第135~136页。
[69] 这个问题，苏小东 先生、刘申宁先生已经有过很好的分析。见，苏小东：《“方伯谦案”质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第70页；刘申宁：《论方伯谦问题》，载《北洋 海军研究》，天津古籍出版社，1999年9月版，第397页。
[70] “‘广甲’管带吴 敬荣又是丁汝昌的小同乡，也要曲意回护。”姜鸣：《龙旗飘扬的舰队》，三联书店，2005年6月版，第378页。其实，姜鸣先生的逻辑并不通，刘步蟾是方伯谦的同乡兼同学，不 是也被方伯谦的家人指控为杀人凶手？
[71] 赵长青主编：《中 国刑法教程》，中国政法大学出版社，1997年7月版，第216页。
[72] “伊东海军司令官 阁下：广丙一舰，原属广东舰队。去年春，李中堂依例检阅海军，其与广甲、广乙共来北洋，嗣事毕即回粤，而被北洋暂留。现广甲、广乙沉毁，粤舰仅馀广丙一残 舰。这次战争，本与广东无关，若广东一军全没，程舰长之长官广东总督全失颜面。请阁下推察细情，将舰上各炮卸下，将广丙空船退还程舰长，绝不再参与战争， 程舰长在广东总督面前或可稍有脸面。此意若许，在下感阁下无量之德。请谅多次烦扰。正月二十二日。牛昶昞拜。”[日]海军编辑局编：《军舰松岛之纪念》，东京： 画报社支店，明治四十五年五月版，第198~199页。
[73] 孙克复：《甲午中 日战争史论集·方伯谦“正法”是否冤案》，辽宁大学科研处，1984年印行，第268页。
[74] 《寄旅顺龚 道》（光绪二十年八月十九日巳刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1002页。
[75]“进口之顷，各军犹扬旗奏乐，高唱 凯歌。”《卢氏甲午前后杂记》，手稿影印件。
[76]《寄译署》（光绪二十 年八月十九日申刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1002页。
[77]“如林泰曾前在仁川畏 日遁走，方伯谦牙山之役敌炮开时躲入舱内，仅大副二副在天桥上站立，请令开炮，尚迟不发，此间中西人传为笑谈，流言布满都下。汝一味颟顸袒庇，不加觉察， 不肯纠参。”《寄丁提督》（光绪二十年七月初六日巳刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第855页。
[78]《寄旅顺丁提督》（光 绪二十年八月十九日申刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1003页。
[79]《复丁提督》（光绪二 十年六月廿八日酉刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第828页。但 在对外、对上，李鸿章仍宣称：“倭吉野快船伤重几沉是实。”《寄译署》、《寄伦敦龚使》（光绪二十年七月初四日辰刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海 人民出版社，1986年11月 版，第818、849页。
[80]《寄译署》（光绪二十 年八月廿一日亥刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1018页。
[81]《寄旅顺丁提督》（光 绪二十年八月廿三日巳刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1019页。
[82] 丁汝昌战报手稿影 印件。
[83] 《寄译署》（光绪 二十年八月廿三日酉刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1022～1023页。
[84] 《北洋大臣李鸿章 奏临阵脱逃官弁请予严拿正法电》（光绪二十年八月二十三日），中国近代史资料丛刊续编：《中日战争》（1），北京：中华书局，1989年3月版，第250页。
[85] 《军机处寄北洋大 臣李鸿章上谕》，丛刊《中日战争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第101页。
[86] “连日军情如此， 鸭绿江一线可危，即渤海亦可危。”陈义杰整理：《翁同龢日记·甲午八月廿一日》（5），中华书局，1997年6月版，第2731页。
[87] 《军机处寄北洋大 臣李鸿章上谕》（光绪二十年八月二十四日电报档），丛刊《中日战争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第117页。
[88] 《寄丁提督刘 镇》（光绪二十年八月二十四日午刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1029页。
[89] 卢毓英为“早五句 钟”。案，“早五句钟”为晨02：30，或06：30。《中倭战守始末记》称“晨五点钟时”，疑“五点钟”为“五句钟” 之误。又，来远舰水手陈学海称为“天刚蒙蒙亮”；道台衙门侍童李振鹭称“一大早”；而《冤海述闻》称“天未明”。方伯谦的后代和同情者们一直认为，方伯谦 “天未明，在没设刑场，没出告示，没有监斩官，不用刽子手，更没有受教育的群众下，”遭到了“秘密杀害”，是李鸿章、丁汝昌居心不良。这个令人哭笑不得的 想法，开导起来有点麻烦。在这些人的思维里，似乎像公开审判、公开砍头、聚众围观，才是合理的！岂不知，这是封建专制制度下，最愚昧、最不尊重人、也最是 侮辱人格，也最应该遭到唾弃的一种做法。
[90] 《卢氏甲午前后杂 记》，手稿影印件。
[91] 《中倭战守始末 记》（卷一），沈云龙主编：近代中国史料丛刊三编第三十二辑，台北：文海出版社，1987年印行，第48页。方丽祥的父亲方莹告诉她：伯母认定是刘步蟾害的，你大伯父到旅顺扶棺回籍时说，是割喉身亡。方俪 祥：《我为伯公方伯谦鸣冤》，载《中日海战中方伯谦问题研讨集》，知识出版社， 1993年7月版，395~397页。
[92] 如，关捷先生于2008年9月8日在北京电视台录制电视专题片《揭秘真正的甲午海战》做访谈时，谈完方伯谦的种种该杀之后，后缀一句：无论如何，不经审判就杀，总是不 对的！
[93] 参见，邱远猷： 《太平天国与晚清“就地正法之制”》，载《近代史研究》1998年第2期，第31`50页；刘伟：《甲午前四十年间督抚权力的演变》，载《近代史研究》1998年第2期，第59~78页；王瑞成：《就地正法与清代刑事 审判制度》，载《近代史研究》2005年第2期，212~224页；娜鹤雅：《清末“就地正法”操作程序之考察》，载《近代史研究》2008年第1期，第144~146页；
[94] 王民：《方伯谦问 题研究述评》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第506页。
[95] 《山东巡抚来 电》（光绪二十一年正月初五日到电寄档），丛刊《中日战争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第356页。
[96] “……上岸之贼逼 近威海，来势甚锐。……如有临敌溃退者，即以军法从事。李鸿章、李秉衡当剴切晓谕全营将士，俾共懔遵。钦此。”《军机处电寄李鸿章李秉衡谕旨》（光绪二十 年十二月三十日），丛刊《中日战争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第347页。
[97] 苏小东：《甲午中 日海战》，天津古籍出版社，2004年9月版，第122页。
[98] “英国战列舰上的 生活，是维多利亚女王或爱德华王子统治时期的社会缩影(至少在1956年大改组以前是这样)。…… 舰长(其军衔相当于陆军准将)就象一位遥远的君主。他的统治通常是通过一位中校来进行的……他既是副舰长，又是第二指挥官，他负责发布舰上的 活动日程和处理每天的违法案件，虽然那些违犯军纪和败坏秩序的重大案子需要由舰长来亲自处理。……海军的纪律是迅速执行的，也是很严格的。”[英]洛德·希尔-诺顿、约翰·德克尔著，周国存译：《从战列舰到核潜艇》，海洋出版 社，1992年6月版，第23、25页。
[99] 苏小东：《“方伯 谦案”质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第64、613页。
[100] “十九日，丁提督 并副提督飞电报伤，并告海军接仗情形。云：……济远先逃。济远得信，屡请到船查看炮坏船伤情形，丁提督不允所请。”《冤海述闻》，方氏故居藏本，第15页。
[101] 《寄旅顺龚 道》（光绪二十年八月十九日巳刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1002页。
[102] 《寄译署》（光绪 二十年八月十九日申刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1002页。
[103] 《寄旅顺丁提 督》（光绪二十年八月十九日申刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1003页。
[104] 《寄译署》（光绪 二十年八月十九日亥刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1005页。
[105] 《寄旅顺龚 道》（光绪二十年八月十九日巳刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1002页。
[106]《译署来电》（光绪二 十年八月二十日亥刻到），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1008页。
[107] [日]海军军令部：《廿七八年日清海战史》（上卷），明治三十八年八月版，东京：水交社，第257~258页。
[108] Philo Norton McGiffin:the Battle of the Yalu,Personal Recollections by the Commander of the chinese Ironclad Chen-yuen,Century Magaine,50:4(Aug,1895),p585～604.
[109] William Ferdinand Tyler：Pulling strings in china，London，1929， pp57.
[110] “泰来一说，作为 孤证，虽不足信以为是，亦无法断言其非。”刘申宁：《论方伯谦问题》，载《北洋海军研究》，天津古籍出版社，1999年11月版，第397页。
[111] 苏小东：《“方伯 谦案”质疑》，载《方伯谦问题研讨集》，知识出版社，1993年7月版，第64页。
[112] “西友之与海战 者，自旅顺口贻书云……来远一船火焚最酷，受伤重于他船。回旅顺后，余等各西人群往查验，船面皆已毁裂，如人之垂死者，然尚能合队驶回。”林乐知著译、蔡 尔康纂辑：《中东战记本末·朝警记四》，沈云龙主编“近代中国史料丛刊续编第七十一辑”，台北：文海出版社，1966年10月版，第302页。
[113] 郑天杰、赵梅卿： 《中日甲午海战与李鸿章》，台北：华欣文化事业中心，民国六十八年十一月版，第293~316页。
[114]《冤海述闻》被人称为 “为方伯谦鸣冤的第一声”，但本文未采纳为证据，因其为匿名之作，只可作为追查的线索，不能作为证词使用。而且，《冤海述闻》的作者是“济远”舰帮带大副 何广成的说法，我是不同意的。参见，《大连近代史研究》（第五卷），辽宁人民出版社，2008年9月版，第110页。案，《冤海述闻》作者是何广成的结论，源自戚其章先生。戚其章先生的推理是，“《冤海述闻》的作者必是济远舰上的一位官员”，“济 远舰守备以上的官员共八名”，1894年7月25年值更的有3名，另2名是千总，计5名。这其中，“《冤海述闻》的写作与他们三人（案，杨天德、何广成、杨建洛）的关系最大”，而“最有 可能写《冤海述闻》为方伯谦鸣冤的只有何广成和杨天德二人”。杨天德“似不大可能撰文为方伯谦鸣冤。”因此，“《冤海述闻》的作者除何广成以外，别无他 人。这不仅因为他是方伯谦一手提拔的亲信，而且此事还密切关系到其本人的名誉、前途等切身利益问题。”（戚其章：《中日甲午战争史论丛》，济南：山东教育 出版社，1983年12月版，第183~187页）但是，按照一般的逻辑常识，“可能”中的’“可能”，再排除掉一个“似不大可能”，仍然是“可能”；即使“最有可能”，也不等于“就是”。后 面的分析，同样也是站不住脚。①若说亲信，大东沟战后，何广成被丁汝昌调任督标守备，不是亲信？《冤海述闻》中那些诋毁丁汝昌的话从何而来？②同舟共济， 有一辱俱辱感的，是绝大多数的“济远”舰官弁，不仅仅一个何广成；③其他人仍可以抄录“航海日记”，不一定非得是值更官。
[115] 陈贞寿：《方伯谦问题研讨集·序》，知识出版社，1993年7月版，第3页。同样的观点，还可见于同书第14、262~263页。
[116] 姜鸣：《关于近年来方伯谦评价的一些情况》，载《北洋海军研 究》，天津古籍出版社，1999年9月版，第380页。
[117] 刘申宁：《论方伯谦问题》，载《北洋海军研究》，天津古籍出版 社，1999年9月版，第400页。
[118] 苏小东：《甲午中日海战》，天津古籍出版社，2004年9月版，第121页。
[119] 姜鸣：《龙旗飘扬的舰队》，三联书店，2005年6月版，第378页。
[120] 林庆元：《关于“方伯谦冤案”》，载《方伯谦问题研讨集》，知识 出版社，1993年7月版，第57、58页。
[121] 《复龚使）（光绪二十年八月二十一日申刻）、《复华盛顿杨 使》（光绪二十年八月二十二日辰刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1012、1015页。
[122] 《复龚使》（光绪二十年八月二十三日戌刻），《李鸿章全集·电 稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1023页。
[123] 《寄译署》（光绪二十年八月二十三日亥刻），《李鸿章全集·电 稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1024页。
[124]《寄译署》（光绪二十年八月二十八 日午刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1047页。
[125]《寄旅顺丁提督并刘镇》（光绪二十 年八月二十九日辰刻），《李鸿章全集·电稿》（二），上海人民出版社，1986年11月版，第1051页。
[126] 《上谕》（光绪二十年九月初九日洋务档），丛刊《中日战 争》（三），上海书店出版社，2000年6月版，第139~140页。
[127] 马幼垣：《大陆上的中国近代海军史研究》，载《岭南学报》新第二 期（2006年9月），第317页。
（北洋海军成军120周年研讨会论文，转载请注明作者与出处）